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Sachverständige erläutern in Bauprozessen schwierige Fragen und stützen damit idealerweise die Entscheidungsfindung des Gerichts. Idealerweise dann, wenn sich alle Prozessbeteiligten und das Gericht strikt an das Gesetz halten und nicht über ihre Befugnisse hinausgehen, somit jeder erledigt das, wozu er nach dem Gesetz berechtigt und verpflichtet ist. Leider nimmt nicht jeder Beteiligte bei der Abarbeitung gerichtlicher Beschlüsse seine Rolle im Prozess entsprechend wahr und überschreitet oder übersieht seine Befugnisse. Dieser Beitrag beschäftigt sich mit der aktuellen Lage vor allem zur Abgrenzung zu der Beantwortung von Rechtsfragen und deren möglichen Folgen.


Abarbeitung und Umgang mit gerichtlichen Beweisbeschlüssen

Das Urteil hängt in Bausachen regelmäßig wesentlich von einem guten Beweisbeschluss ab, der gem. § 358 ZPO anzuordnen ist und demnach auch direkte Auswirkungen auf die Dauer der Beweisaufnahme hat.  Zum richtigen Umgang mit Beweisbeschlüssen sind Kenntnisse ihrer Funktion und ihres notwendigen Inhalt Voraussetzung, um in einem zweiten Schritt beurteilen zu können, was kann und darf der Sachverständige abarbeiten und was überschreitet seine Kompetenzen.

1. Notwendiger Inhalt eines Beweisbeschlusses

Gem. § 359 Nr. 1 ZPO enthält der Beweisbeschluss zwingend die Bezeichnung der streitigen Tatsachen, über die Beweis zu erheben ist. Es darf nur über eine substantiierte Tatsachenbehauptung Beweis erhoben werden, wobei die Tatsachengrundlage vor der Beweisaufnahme durch das Gericht festgelegt werden muss.  Wenn ein Beweisbeschluss keine Tatsachen enthält, über die der Sachverständige eine Aussage treffen soll, so steht er im Widerspruch zum Gesetz und ist folglich rechtswidrig und unzulässig.  Bei streitigem Sachverhalt bestimmt gem. § 404a Abs.3 ZPO ausschließlich das Gericht, welche Tatsachen der Sachverständige der Begutachtung zugrunde legen soll. Rechtsfragen hat das Gericht selbst und nicht der Sachverständige zu klären.  Die Gerichte dürfen ihre Aufgaben nicht auf Sachverständige abwälzen und diese mit der Beurteilung von Rechtsfragen beauftragen. Dies gilt insbesondere für die Klärung der Fragen nach einem Mangel , nach der Auslegung der DIN  oder nach der Prüfbarkeit einer Schlussrechnung,  obwohl es von den Gerichten vereinzelt anders gesehen werden kann.  Mit der Thematik hat sich auch der BGH  beschäftigt und stellte fest, dass sich „die Rolle des Sachverständigen bei der Vertragsauslegung auf die Vermittlung des für die Beurteilung bedeutsamen Fachwissens“ beschränkt. In einer weiteren Entscheidung wies der BGH daraufhin, dass bei der Auslegung nicht nur der Wortlaut an sich, sondern alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden sollten.  Daraus lässt sich schließen, dass ein Sachverständiger nur als Helfer bei der Entscheidung des Gerichts dienen und nicht die Auslegung von Verträgen selbst vornehmen sollte.

2. Funktion

Der Beweisbeschluss hat Ordnungs- und Aufklärungsfunktion. Die Sachverständigen müssen eine sachgerechte Anleitung durch das Gericht erhalten, indem ihnen das Beweisthema ausreichend herausgestellt wird.  Sich selbst aus den Akten die tatsächlichen Grundlagen erarbeiten zu müssen birgt die Gefahr, dass die Dispositionsmaxime des Zivilprozessrechts außer Acht lassen wird und dann (widerrechtlich) versucht wird, über das Parteivorbringen hinaus, den vermeintlich wahren Sachverhalt zu ermitteln.  Aus diesem Grund sieht § 404a ZPO vor, dass dem Sachverständigen eine Anleitung durch das Gericht gegeben werden soll, um zu verhindern, dass dieser zwischen streitigen und unstreitigen sowie den bewiesenen und unbewiesenen Tatsachen selbst unterscheiden muss und zur Auslegung genötigt wird.  Es ist Aufgabe des Gerichts Sachverständige mit „juristischen Begriffen sowie einschlägigen Tatbeständen ebenso vertraut zu machen, wie mit allen sonstigen Umständen, von denen sie bei ihrer Begutachtung auszugehen haben.“   Selbst wenn Sachverständige das nötige Fachwissen mitbringen, so ist es ihnen dennoch nicht erlaubt, Hypothesen, Wertungen und Schlussfolgerungen vorzunehmen, die nicht auf den Tatsachen beruhen, die ihnen das Gericht vorgegeben hat. Tatsachen festzustellen ist Aufgabe des Gerichts und nicht die eines Sachverständigen. Daher ist es von erheblicher Bedeutung, dass ein Beweisbeschluss keine Rechtsfragen enthält.

Praxistipp: Es ist schon bei Übernahme des gerichtlichen Auftrages der Beweisbeschluss nach Rechtsfragen durchzusehen und umgehend eine Klärung mit dem Gericht herbeizuführen.

Durch einen nicht konkret formulierten Beweisbeschluss besteht die Gefahr, dass sich ein Sachverständiger dazu verleitet fühlt, Rechtsfragen zu beantworten, anstelle die Akte zurückzusenden, um eine Änderung des Beweisbeschlusses herbeizuführen.  Erlässt das Gericht dennoch einen Beschluss, der den Sachverständigen dazu verpflichtet, sich mit rechtlichen Vorfragen zu beschäftigen oder den Vertrag auszulegen, so stellt dies einen schweren richterlichen Fehler dar.  

Praxistipp: Der Sachverständige darf und muss keine Rechtsfragen beantworten. Dies sollte, auch wenn das Gericht nicht von seiner Meinung abrückt, in der Abfassung der technischen Begutachtung deutlich zum Ausdruck kommen.


Folgen der Beantwortung von Rechtsfragen durch Sachverständige

Es kommen unterschiedliche Folgen in Betracht, die die Beantwortung von Rechtsfragen durch Sachverständige mit sich bringt. Zu denken ist, neben der Unbrauchbarkeit des Gutachtens, an den Verlust des Honoraranspruchs bis hin zu einer eigenen Haftung des Sachverständigen.

1. Unbrauchbarkeit des Gutachtens

Es ist nicht gesondert zu betonen, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige selbstverständlich verpflichtet ist eine verwertbare Leistung abzuliefern. Das Gutachten wird unbrauchbar, wenn es sich lediglich aus technischen Voraussetzungen und Rechtsansichten zusammensetzt sowie eine Bewertung enthält, die nicht begründet ist.  Es wird ferner unbrauchbar, wenn durch den Sachverständigen eine Beweiswürdigung vorgenommen wurde.  Die fachliche, technische Beurteilung muss sich dabei auf die anerkannten Regeln der Technik stützten und ggf. auf den aktuellen Stand der Wissenschaft hinweisen.  Das Gericht ist verpflichtet, die Erfüllung dieser Voraussetzungen einzufordern und dies ggf. durch Leistungsanordnungen und Weisungen gem. § 404a ZPO durchzusetzen.  Kommt das Gericht seiner Pflicht nicht nach und beruht die fehlende Verwertbarkeit des Gutachtens auf einer unzulänglichen Anleitung durch das Gericht, ist es nicht unwahrscheinlich, dass die Landesjustizkasse die diesbezüglichen Kosten für den Sachverständigen tragen muss.

Praxistipp: Unberechtigte Kürzungen des Honorars, die auf einer unzureichenden Anleitung des Sachverständigen durch das Gericht beruhen, müssen nicht widerspruchslos hingenommen werden. Es besteht also  möglicherweise ein Honoraranspruch des Sachverständigen, selbst wenn die Parteien diese Kosten nicht tragen müssen.

2. Nichterstattung der Kosten – Befangenheit bei „Rechtsfragen“

Wird ein Sachverständiger wegen Befangenheit abgelehnt, werden die Kosten für die Erstellung des Gutachtens nicht erstattet. Grobes und zu dem Verlust des Vergütungsanspruchs führendes Verschulden betreffend das Ausscheiden als befangen liegt z.B. vor, wenn der Sachverständige ohne vorherige Offenlegung und Beteiligung der Parteien eine Besprechung mit dem von einer Partei vorprozessual beauftragten Sachverständigen durchführt, um Feststellungen hinsichtlich der ihm unterbreiteten Beweisfrage zu treffen. Es handelt sich um ein Außer-Acht-Lassen elementarer Grundsätze der Berufsausübung eines Sachverständigen und damit um einen gravierenden Regelverstoß.  Weiterhin wurde grobe Fahrlässigkeit angenommen, weil der Sachverständige im Gutachten schrieb, die Klägerin sei nicht beweisfällig und die Klage berechtigt.  Maßt sich dagegen der Sachverständige an mehreren Stellen seines Gutachtens eine ihm nicht zustehende Beurteilung der Glaubhaftigkeit streitigen Parteivortrags an und erachtet er streitiges Vorbringen zugunsten einer Partei als bewiesen, liegt nach OLG Naumburg  zum Verlust des Vergütungsanspruchs führende grobe Fahrlässigkeit vor.

Praxistipp: Eine „erfolgreiche“ Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit ist damit nicht nur ärgerlich, sondern kann teuer werden. Es ist alles zu vermeiden, was auch nur den Anschein einer Parteilichkeit hat – selbst die kleinsten Anlässe könnten ausgenutzte werden, um sich eines „unliebsamen“ Sachverständigen zu entledigen, wenn die zu erwartenden Ergebnisse der einen oder anderen Partei nicht passen. Es besteht damit die Gefahr, allein durch die Beantwortung einer Rechtsfrage wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt zu werden.3. Haftung

3. Haftung

Mit der Erstellung eines unrichtigen Gutachtens stellt sich ebenfalls die Frage nach der Haftung.     Die grundlegenden Prinzipien der Haftung des gerichtlich bestellten Sachverständigen wurden schon im 1. Teil der Reihe zum Sachverständigenrecht beleuchtet, auf diese kann hier Bezug genommen werden.

Dennoch sind vertiefend zwei Aspekte hier erwähnenswert: Der geschützte Personenkreis und die zeitliche Komponente.  
Gem. § 839a BGB ist ein vom Gericht ernannter Sachverständiger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der einem Verfahrensbeteiligten durch eine gerichtliche Entscheidung entsteht, die auf diesem Gutachten beruht und welches vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch erstattet wurde. Zum Schadensersatz kann der Gutachter sowohl gegenüber seinem Auftraggeber als auch jedem in den Schutzbereich des Gutachtens einbezogenen Dritten verpflichtet sein.  

Der Schutzbereich kann unter Umständen auf einen völlig anderen Personenkreis ausgedehnt sein. Hier gelten grundsätzlich die gleichen Maßstäbe wie im „außergerichtlichen Bereich“. Es ist immer bei der Erstattung von Gutachten zu bedenken, dass sich der Schutzbereich ausdehnen kann, was an dem Grundsatz „wem könnte das Gutachten dienen“ eingeschätzt werden sollte.

Praxistipp: Der Personenkreis der möglichen Ersatzberechtigten ist daher nicht identisch mit den Prozessbeteiligten. Durch die Beantwortung von Rechtsfragen kann dieser Kreis zum einen noch weiter ausgedehnt werden, zum anderen können hier Vertrauenstatbestände geschaffen werden, die über den eigentlichen Auftrag auch sachlich weit hinaus gehen.

Daneben kann die zeitliche Komponente im Hinblick auf den Eintritt der Verjährung eines möglichen Haftungsanspruches eine ganz erhebliche Rolle spielen. Die Sachverständigenhaftung beginnt erst mit Erlass des Urteils. Es ist zu beachten, dass für die Anwendbarkeit des § 839a BGB bei einem über zwei Instanzen geführten Rechtsstreit auf die zeitlich zuletzt ergangene, verfahrensabschließende gerichtliche Entscheidung abzustellen ist.  Es kommt nämlich auf das schädigende Ereignis an und nicht auf die bloße Erstellung des Gutachtens. Als schädigendes Ereignis ist daher die gerichtliche Entscheidung anzusehen.

Eine Haftung, etliche Jahre nach Ablieferung des Gutachtens und nach Ablauf der „Regelverjährung“, kann in Betracht kommen, was bei der durchschnittlichen Laufzeit eines Bauprozesses nicht sonderlich schwierig vorstellbar ist.


Handlungsmaxime für den gerichtlich bestellten Sachverständigen

Um im Gesamtkomplex Abhilfe zu schaffen wären schon klare Fragestellungen in anwaltlichen Schriftsätzen, die weder auf Ausforschungsbeweise noch auf die Prüfung von Rechtsfragen abzielen, wünschenswert. Nicht selten kopieren Richter beispielsweise den Antrag eines Rechtsanwalts ohne nähere Überprüfung in den Beweisbeschluss – zumindest hat dies manchmal den Anschein.

Dies ist kein Freifahrtschein für den Sachverständigen, wie schon ausgeführt, ungeprüft sämtliche Fragen hinzunehmen und zu beantworten. In diesen Fällen muss der Sachverständige den Inhalt überprüfen und die Beantwortung von Rechtsfragen ablehnen.

Praxistipp: Auch die ungeprüfte und/oder wörtliche Übernahme des anwaltlichen Antrags in den Beweisbeschluss ist kein Indiz dafür, dass der Sachverständige Rechtsfragen beantworten soll oder darf.

Einem Sachverständigen ist es im Rahmen des zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes nicht gestattet, mit den Parteien in Kontakt zu treten, um sich Urkunden oder andere Dokumente zu verschaffen, wenn sich diese nicht in der Gerichtsakte befinden. Auch dann nicht, wenn es sich um ein selbständiges Beweisverfahren handelt, da auch für das selbständige Beweisverfahren gem. § 492 Abs.1 ZPO die allgemeinen Vorschriften der Beweisaufnahme und die über den Sachverständigenbeweis entsprechend gelten.  

Praxistipp: Damit muss die Grenze zur „Amtsermittlung“ gewahrt und respektiert werden.

Erst recht wird das Handeln des Sachverständigen von keiner gesetzlichen Grundlage gestützt, wenn er zusammen mit der Aufforderung zur Vorlage bestimmter Dokumente, Fristen setzt. Überschreitet ein Sachverständiger seine Kompetenzen, besteht die Möglichkeit, diesen wegen Befangenheit abzulehnen. Dabei verliert er seinen Entschädigungsanspruch.  Kommt ein Sachverständiger zum Ergebnis, dass er ein Gutachten nicht verfassen kann, weil ihm bestimmte Tatsachen unbekannt sind oder, dass der Beschluss auf Beantwortung bestimmter Rechtsfragen abzielt, so obliegt es ihm, sich an das Gericht zu wenden und darum zu bitten, im Rahmen gerichtlicher Leitungsbefugnis die benötigten Arbeitsgrundlagen herbeizuführen.  Die Sachverständigen sollten sich bewusst sein, dass ihnen durch das Gericht auch die Vergütung gekürzt werden kann, wenn sie Aufwand für Leistungen abrechnen, zu denen sie nicht befugt und die über die eigentliche Arbeit eines Sachverständigen hinausgehen.  Kann ein Sachverständiger nicht anhand des Beweisbeschlusses beurteilen, wovon er auszugehen hat, weil eine entsprechende Klarstellung durch das Gericht unterblieben ist, so kann es erforderlich sein, das Gutachten abzubrechen.  Er darf das Gericht um eine Stellungnahme bitten, aber keinesfalls darf er eigenmächtig „Tatsachenermittlung“ betreiben. Er muss sich stets auf die Unterlagen beschränken, die in der Gerichtsakte vorzufinden sind.

Der Begriffs des „Mangels“ wird im gerichtlichen Beweisbeschluss geradezu inflationär benutzt, gleichwohl dieser dort grundsätzlich vermieden werden sollte, da man Mängel nur feststellen kann, wenn man sich juristisch mit dem Vertragsinhalt auseinandergesetzt hat.

Praxistipp: Die Beurteilung, ob ein Mangel vorliegt ist Rechtsfrage! Dem Sachverständigenbeweis zugänglich ist lediglich die technische Beurteilung, ob eine Leistung z.B. von den anerkannten Regeln der Technik abweicht. Egal, was im Beweisbeschluss steht…


Fazit

Die Sachverständigen sollten stets vor Augen haben, dass es im Sachverständigenbeweis nur um Tatsachen geht. Um nicht das Risiko der Unverwertbarkeit einzugehen, ist eine Auseinandersetzung mit den prozessrechtlichen Regeln und die Kenntnis der Grenzen der eigenen Leistung unabdingbare Voraussetzung. Die Arbeit eines Sachverständigen kann nur  zu verwertbaren Ergebnissen führen, wenn sich alle Beteiligten – einschließlich des Gerichts – an die gesetzlichen Vorgaben halten, die eigenen Aufgaben nicht auf Dritte übertragen und das eigene Handeln durchgängig anhand der hier vorgestellten Maßstäbe überprüft wird. Nur Urteile, die auf einem korrekt erstellten Gutachten beruhen, führen auch zu gerechten Ergebnissen.

Autor:
Simon Parviz
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Leinemann Partner Rechtsanwälte mbB
Eschersheimer Landstrasse 6
60322 Frankfurt am Main
Tel.  +49 69 74 09 38 – 73



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