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Rechtliche Grundlagen für Sachverständige – Teil 3

Die Feststellung von Baumängeln und ihrer Ursachen erfordert regelmäßig eine Öffnung von Bauteilen. Hierbei sind zunächst besondere materiell- und prozessrechtliche Rahmenbedingungen zu beachten. Darüber hinaus ist fraglich und von besonderem Interesse, welche konkreten Bauteile der Sachverständige öffnen darf bzw. muss und ob er die Öffnungen anschließend wieder zu verschließen hat. Aus der Beantwortung dieser Fragen ergibt sich (auch) der individuelle Leistungs- und Haftungsumfang des Sachverständigen, der mit dem bestehenden Versicherungsschutz überraschenderweise recht selten übereinstimmt!


Rechtliche Rahmenbedingungen

Der Zivilprozess ist durch den sogenannten Beibringungsgrundsatz geprägt. Danach darf das Gericht seiner Entscheidung nur dasjenige Tatsachenmaterial zugrunde legen, das von den Parteien vorgetragen wurde.  Jede Partei hat folglich alle Tatsachen darzulegen und ggf. auch zu beweisen, aus denen sich die von ihr begehrte Rechtsfolge ergibt.

Unstreitige oder von einer Partei zugestandene Tatsachen muss das Gericht (selbst bei Zweifeln an ihrer Richtigkeit) in der Regel ohne Beweisaufnahme übernehmen, vgl. §§ 288, 138 Abs. 3 ZPO. Eine Beweisaufnahme setzt folglich voraus, dass (1) die entscheidungserheblichen Tatsachen zwischen den Beteiligten streitig sind und (2) eine Partei einen entsprechenden Beweisantrag gestellt hat. In dem Antrag müssen das Beweisthema und die Beweismittel substantiiert angegeben werden. Anhand des Vortrags muss das Gericht in der Lage sein, die Beweiserheblichkeit der streitigen Tatsachen und die Beweistauglichkeit des angegebenen Beweismittels zu prüfen. Ist dies nicht möglich, ist eine Beweisaufnahme abzulehnen.


Beweis durch Sachverständige

Vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen stehen im Zivilprozess als Beweismittel nur der Augenschein (§§ 371 bis 372a ZPO), der Zeugenbeweis (§§ 373 bis 401 ZPO), der Beweis durch Sachverständige (§§ 402 bis 414 ZPO), der Urkundenbeweis (§§ 415 bis 444) und die Parteivernehmung (§§ 445 bis 455) zur Verfügung. Gegenstand des Beweises und somit auch der vom Sachverständigen vorzunehmenden Untersuchungen können nur Tatsachen sein, und zwar nur solche, die von wenigstens einer Partei in das Verfahren eingeführt wurden. Unter den Begriff der Tatsache fallen konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder Gegenwart angehörende Geschehnisse oder Zustände der Außenwelt oder des menschlichen Seelenlebens.  

Dieser Definition entspricht § 359 Nr. 1 ZPO, wonach die streitigen Tatsachen, über die Beweis zu erheben ist, in einem förmlichen Beweisbeschluss nach § 358 ZPO bezeichnet werden müssen. Es ist daher Aufgabe des Gerichts, sowohl den zu begutachtenden Sachverhalt („die Tatsachen“) als auch die entscheidungserheblichen Rechtsbegriffe in dem Beweisbeschluss tatbestandsmäßig so zu beschreiben, dass der Sachverständige den zu begutachtenden Sachverhalt ohne Weiteres erkennen und untersuchen kann, vgl. § 404a Abs. 3 ZPO.

An den ihm erteilten Auftrag (Beweisbeschluss) hat sich der Sachverständige unbedingt zu halten. Besteht in irgendeiner Hinsicht – insbesondere im Hinblick auf Tatsachen oder rechtliche Wertungen, die den sachverständigen Untersuchungen zugrunde zu legen sind – Klärungsbedarf, hat er das Gericht hierüber zu informieren und etwaige Vorgaben abzuwarten. Keinesfalls darf der Sachverständige „Sachverhaltsaufklärung“ betreiben oder seine Tätigkeit um eigene, ihm möglicherweise sachdienlich erscheinende Aspekte erweitern.  Auch wenn die Praxis (leider) anders gehandhabt wird, hat sich der Sachverständige auf die fachliche Bewertung eines ihm vorgegebenen Sachverhalts unter Berücksichtigung der ihm vorgegebenen rechtlichen Bewertung zu beschränken.


Materiell-rechtliche Problematik von Bauteilöffnungen

Die Beauftragung eines Sachverständigen erfolgt, um streitige Tatsachen oder Ursachen von streitigen oder unstreitigen Tatsachen zu klären. Die insoweit zu treffenden Feststellungen sind gerade bei Baumängeln ohne Bauteilöffnungen kaum bzw. nicht möglich.

Bei Bauteilöffnungen ergeben sich besondere Probleme zunächst aus der materiell-rechtlichen Situation. Anders als der Zutritt zu einem Grundstück oder die Inaugenscheinnahme eines Zustands ist jede Bauteilöffnung – ungeachtet ihrer Intensität – als Eingriff in das Eigentum zu qualifizieren. Derartigen Eigentumseingriffen stehen jedoch die Rechte des Eigentümers aus den §§ 903, 1004 BGB entgegen. Danach kann der Eigentümer einer Sache mit ihr grundsätzlich nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. Darüber hinaus kann der Eigentümer die Beseitigung der Eigentumsbeeinträchtigung verlangen und (vorbeugend) auf Unterlassung klagen. Ohne Einwilligung des Eigentümers dürfen daher keine Bauteilöffnungen vorgenommen werden.

Weitere Probleme können sich bei der Begutachtung eines Mietobjekts ergeben. Während der Dauer des Mietvertrags steht dem Mieter nämlich ein alleiniges und uneingeschränktes Nutzungsrecht zu. Darüber hinaus ist der Mieter aus rechtlicher Sicht ein „berechtigter Besitzer“, der eine Beeinträchtigung seines Besitzes in der Regel nicht tolerieren muss (vgl. §§ 858 ff., 1004, 1007 BGB). Für Bauteilöffnungen ist daher grundsätzlich auch die Einwilligung des Mieters oder Besitzers erforderlich.

Zudem kommt es immer wieder vor, dass das zu begutachtende Objekt oder die zu begutachtende Sache im Eigentum mehrerer Personen steht (z. B. „Wohnungseigentumsgemeinschaft), die infrage stehenden Ansprüche aber nur von einzelnen Miteigentümern verfolgt werden. In entsprechenden Konstellationen ist zu berücksichtigen, dass einzelne Miteigentümer grundsätzlich keine Befugnis haben, über die Eigentumsrechte der anderen Miteigentümer zu befinden. Betreffen die Baumängel das Gemeinschaftseigentum, bedarf eine Bauteilöffnung daher der (materiell-rechtlichen) Einwilligung aller Miteigentümer.

Praxistipp: Der Beweisbeschluss betrifft nur das prozessuale, nicht aber das materiell-rechtliche Verhältnis der Beteiligten. Für eine Bauteilöffnung ist daher (neben dem Beweisbeschluss) immer auch die materiell-rechtliche Einwilligung der Berechtigten (Eigentümer, Mieter, Besitzer etc.) erforderlich. Eine wirksame Einwilligung kann voraussetzen, dass die Berechtigten zuvor über die Folgen und Risiken der beabsichtigten Bauteilöffnung ordnungsgemäß informiert werden. Die Beschaffung der erforderlichen Erklärungen ist allerdings nicht Sache des Sachverständigen, sondern Sache der beweisführenden Partei. Über das Vorliegen der Einwilligungen sollte sich der Sachverständige aber vergewissern.


Prozessrechtliche Rahmenbedingungen

In der Zivilprozessordnung finden sich keine besonderen Vorschriften, die dem Sachverständigen ein Recht auf Zutritt zum Baugrundstück oder auf Öffnung eines Bauteils gewähren. Wird die Bauteilöffnung verweigert, richten sich die prozessualen Möglichkeiten und Folgen vielmehr nach allgemeinen Grundsätzen.

Wird die Bauteilöffnung von der beweisbelasteten Partei verweigert, vereitelt sie den Beweis und bleibt in der Folge beweisfällig. In diesem Fall können die von der gegnerischen Partei behaupteten Tatsachen über die Beschaffenheit des Gegenstandes als bewiesen angesehen werden, vgl. § 144 Abs. 3 in Verbindung mit § 371 Abs. 3 ZPO.

Wird die Bauteilöffnung von der nicht beweisbelasteten Partei verweigert, ergeben sich aus § 144 ZPO weitere Möglichkeiten. Danach kann das Gericht u. a. die Begutachtung durch einen Sachverständigen und die Duldung einer solchen Maßnahme anordnen (prozessuale Duldungspflicht). Eine solche Anordnung scheidet allerdings per se aus, wenn es sich bei dem zu begutachtenden Objekt um eine Wohnung handelt oder sich das zu begutachtende bzw. zu öffnende Bauteil in einer Wohnung befindet, vgl. § 144 Abs. 1 Satz 3 ZPO. Sind Dritte beteiligt, muss darüber hinaus der Zutritt zum Objekt oder die Bauteilöffnung für den Dritten zumutbar sein, vgl. § 144 Abs. 2 ZPO. Wird der Zutritt bzw. die Bauteilöffnung zu Unrecht verweigert, sind die Vorschriften über die Beweisvereitelung auch hier anwendbar.

Praxistipp: Der Begriff der Wohnung ist umfassend zu verstehen.  Es können daher beispielsweise auch Tiefgaragen, Fahrradkeller, Dach- und Zwischendecken von Duldungsmaßnahmen im Sinne des § 144 ZPO ausgeschlossen sein. Probleme ergeben sich vor allem bei vermieteten oder im Gemeinschaftseigentum stehenden Objekten. Ob eine Duldung angeordnet werden kann, ist ggf. in einem Zwischenstreit (mit Beteiligung des betroffenen Dritten) zu klären.  Das allerdings ist nicht Sache des Sachverständigen.

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Anwendbarkeit des § 144 ZPO im selbstständigen Beweisverfahren umstritten, im Ergebnis mit der wohl überwiegenden Meinung aber zu bejahen ist.


Vorbereitende und unmittelbar zum Befund führende Bauteilöffnungen

Im Zusammenhang mit Bauteilöffnungen wird im Allgemeinen zwischen „unmittelbaren Befundbauteilöffnungen“ und „vorbereitenden Bauteilöffnungen“ differenziert.  Unmittelbare Befundbauteilöffnungen dienen der Feststellung der maßgeblichen Befundtatsachen; vorbereitende Bauteilöffnungen hingegen sind erforderlich, um die maßgeblichen Befundtatsachen überhaupt feststellen zu können.

Beispiele für vorbereitende Bauteilöffnungen: Zur Feststellung behaupteter Undichtigkeiten an einer Außenwand muss diese zunächst freigelegt werden. Um die ordnungsgemäße Installation einer Abwasserleitung zu prüfen, muss die darüber befindliche Straße aufgerissen werden.

Beispiele für unmittelbare Bauteilöffnungen: Um die Ursache für die Beschädigung von Fliesen festzustellen, müssen die Fliesen aufgenommen werden. Die Funktionstauglichkeit einer (bereits freigelegten) Drainage kann nur durch deren Ausbau überprüft werden.

Es wird nicht verkannt, dass die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Arten von Bauteilöffnungen im Einzelfall durchaus problematisch sein kann; sie bietet aber ein probates und erforderliches Kriterium, um die Rechte und Pflichten der Beteiligten, insbesondere des Sachverständigen, zu ermitteln. Zu den Aufgaben des Sachverständigen gehören nämlich nach herrschender Meinung nur unmittelbare Befundbauteilöffnungen.  Die Durchführung vorbereitender Bauteilöffnungen hingegen ist eine besondere Ausprägung der Prozessförderungspflicht  oder jedenfalls des Beibringungsgrundsatzes  und somit primär Aufgabe der beweisbelasteten Partei.

Unmittelbare Befundbauteilöffnungen hingegen sind originäre Aufgabe des Sachverständigen. Freilich bedeutet dies nicht, dass der Sachverständige das Bauteil selbst öffnen muss; er kann sich auch Dritter bedienen, die er ordnungsgemäß auswählen und gegebenenfalls auch überwachen muss. Dass das Gericht die Bauteilöffnung gegenüber den Parteien anordnet, kann der Sachverständige allerdings nicht erwarten. Eine zur Feststellung der Befundtatsachen erforderliche unmittelbare Befundbauteilöffnung gehört nämlich zum Kernbereich der sachverständigen Tätigkeit.

Praxishinweis: Ob und, bejahendenfalls, in welchem Umfang vorbereitende Bauteilöffnungen erforderlich sind, kann allerdings durchaus zu den Aufgaben des bestellten Sachverständigen gehören. Denn oft kann nur er entscheiden, welche Vorbereitungsmaßnahmen zur Feststellung der maßgeblichen Befundtatsachen erforderlich sind.


Weisungsrecht des Gerichts

Nicht selten werden Bauteilöffnungen aufgrund der bestehenden Risiken von Sachverständigen abgelehnt. Nach § 404a Abs. 1 ZPO ist das Gericht gehalten, die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten, und darüber hinaus befugt, ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen zu erteilen. Aus der Norm geht hervor, dass das Gericht insbesondere beim Beweis durch Sachverständige Herr des Verfahrens bleibt. Mit anderen Worten: „Der Sachverständige ist nur weisungsgebundener Gehilfe des Gerichts bei der Auswertung ihm vorgegebener Tatsachen durch die aus seinem Fachwissen hergeleiteten Bewertungen, Schlussfolgerungen und Hypothesen.“  Die Praxis sieht aus verschiedensten Gründen (leider) anders aus.

Ob das Gericht den Sachverständigen (gegebenenfalls auf Antrag einer Partei) zur Bauteilöffnung anweisen kann, ist eine seit Langem umstrittene und vom BGH noch nicht entschiedene Frage.  Die Beantwortung dürfte sich nach der Art der Bauteilöffnung richten. Zu vorbereitenden Bauteilöffnungen wird man einen Sachverständigen nicht anweisen können, weil es sich insoweit um bloße Vorbereitungsmaßnahmen handelt.  Derartige Vorbereitungshandlungen obliegen nach (vermutlich) nun überwiegender Ansicht nicht dem Sachverständigen, sondern den Parteien. Anders dürfte es sich jedoch bei unmittelbaren Befundbauteilöffnungen verhalten, weil es sich hier um originäre Aufgaben des Sachverständigen handelt. Insoweit ist das Gericht daher auch befugt, Weisungen zu erteilen.

Praxishinweis: Nach wie vor sind die hier wesentlichen Fragen vom BGH nicht geklärt. Gerade in den letzten fünf Jahren hat die Diskussion rund um das Thema „Bauteilöffnungen“ stark zugenommen. Lassen Sie sich nicht verwirren und hüten Sie sich vor voreiligen Schlüssen. Bringen Sie besser die im konkreten Einzelfall vom Gericht vertretene Meinung in Erfahrung.


Wiederverschließen von Bauteilöffnungen

Oft entbricht zwischen den Beteiligten Streit über die Verpflichtung des Sachverständigen, geöffnete Bauteile wieder zu verschließen. Insoweit ist danach zu differenzieren, wer die Bauteilöffnung vorgenommen hat.

Wurde die Bauteilöffnung von einer Partei oder im Auftrag einer Partei von einem Dritten durchgeführt, kann der Sachverständige zum Verschließen der Bauteilöffnung nicht verpflichtet sein. Wurde die Bauteilöffnung hingegen vom Sachverständigen vorgenommen, kann es sich sowohl bei einer vorbereitenden Bauteilöffnung als auch bei einer unmittelbaren Befundbauteilöffnung anders verhalten. In diesem Zusammenhang ist aber, insbesondere wenn die Bauteilöffnung und somit die Eigentumsverletzung von den Parteien veranlasst bzw.  bewusst in Kauf genommen wird, eher eine restriktive Haltung angezeigt. Gleichwohl wird sich ein Sachverständiger, der das Startverhalten eines Flugzeugs untersuchen soll, auch um die Landung desselben kümmern müssen.  Was der Sachverständige aber in keinem Fall schuldet, ist die mangelfreie Herstellung des von ihm zu untersuchenden Objekts bzw. Bauteils.

Praxishinweis: Wenn und soweit eine Pflicht zur Wiederherstellung bejaht wird, gehören die Wiederherstellungskosten grundsätzlich zu den Kosten der Begutachtung. Der Sachverständige sollte sich daher vergewissern, dass der Auslagenvorschuss auch die Wiederherstellungskosten deckt.


Haftung für Bauteilöffnungen

Wie bereits in Teil 2 der Serie zum Sachverständigenrecht ausgeführt, ist der gerichtlich bestellte Sachverständige weder mit dem Gericht noch mit den Parteien vertraglich verbunden. Eine vertragliche Haftung des Sachverständigen scheidet daher aus.  Auch für Schäden, die auf vorbereitende Bauteilöffnungen einer Partei zurückzuführen sind, haftet der Sachverständige selbstverständlich nicht. Anders kann es sich aber verhalten, wenn diese Handlungen auf „Empfehlungen“ des Sachverständigen zurückzuführen sind.

Bei Bauteilöffnungen, die der Sachverständige vorgenommen hat, kann sich eine Haftung aus § 823 BGB ergeben, und zwar unabhängig von der Art der Bauteilöffnung. Voraussetzung für eine solche Haftung ist die schuldhafte Beschädigung des Eigentums oder des Besitzes eines Dritten durch ein Verhalten des Sachverständigen. Die Privilegierung des § 839a BGB scheidet grundsätzlich aus, weil der Schaden im hier maßgeblichen Zusammenhang kausal auf die (fehlerhafte) Bauteilöffnung und nicht auf eine Gerichtsentscheidung, die auf einem fehlerhaften Gutachten basiert, zurückzuführen ist.

Eine Haftung des Sachverständigen kommt auch in Betracht, wenn er ungeeignete, nicht erforderliche oder unverhältnismäßige Bauteilöffnungen vornimmt. Beauftragt der Sachverständige Dritte mit den Bauteilöffnungen, muss er bei deren Auswahl die erforderliche Sorgfalt anwenden; auch ein Auswahlverschulden kann eine Haftung begründen.

Praxishinweis: Im Hinblick auf die Haftung des Sachverständigen für Bauteilöffnungen ist noch vieles ungeklärt. Vor der Durchführung von Bauteilöffnungen (und Wiederverschließungen) sollte der Sachverständige unbedingt klären, ob für die beabsichtigte bzw. erforderliche Maßnahme Versicherungsschutz besteht. Die Regelungen der Haftpflichtversicherer sind nicht einheitlich und unbedingt im Einzelfall zu prüfen. Im Zweifel sollte jeder Gutachterauftrag daher vor Ausführung mit der Haftpflichtversicherung besprochen werden.

Autor:
Stefan Hanke, LL.M. (Real Estate)
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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